翻墙犯罪:胡久辉律师再谈提供出售机场梯子翻墙工具账号犯罪辩护

翻墙犯罪:胡久辉律师再谈提供出售机场梯子翻墙工具账号犯罪辩护

时间:2022-10-31 分享到:

胡久辉律师撰写的诸多计算机网络违法犯罪案件相关文章中,居然《翻墙违法?胡久辉律师专业解答翻墙相关法律知识》一文点击率最高。看来墙内很多喜欢爬梯子的朋友很关心自身行为的法律性质。不管怎么说,法律意识强是好事。

不过,胡久辉律师今天不是要继续谈单纯的翻墙行为的法律性质,而是就提供、出售翻墙软件、VPN 账号(俗称机场、梯子)的行为在法律上可能涉嫌犯罪的问题。

根据胡久辉律师针对海量判决书的实证研究,对于提供、出售梯子等翻墙工具的行为,法院一般以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判决。该罪名的刑期分为 3 年以下和 3-7 年两档。该罪名构罪和刑期升档的门槛都比较低:违法所得 5000 元以上即可以判处有期徒刑 3 年以下;违法所得 25000 元以上,即可判处 3-7 年有期徒刑。

司法实践中,很多当事人售卖的 VPN 账号多为 10-100 元一个,但是由于数量大,很容易达到构罪甚至刑期升档的门槛。那么,对于提供出售翻墙工具 VPN 账号,涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的案件,如何进行有效辩护呢?

前文《提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪辩护–从提供QQ机器人的网友遭遇谈起》已经就常规的辩护思路进行了阐述。

翻墙犯罪:胡久辉律师再谈提供出售机场梯子翻墙工具账号犯罪辩护

但是胡久辉律师今天想探讨的是以下 2 个问题:

第一,所谓的墙–GFW(Great FireWall)是不是本罪指向的“计算机信息系统”?
根据司法解释,“计算机信息系统”和“计算机系统”,是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。显然,计算机信息系统,必须是一种设备或者系统。但是我国政府官方从未正式承认过“墙”的存在!也在计算机相关的法律法规规章中找不到关于“墙”的具体定义和规定。

当然,胡久辉律师之前写过《翻墙违法:胡久辉律师解读《网络数据安全管理条例》与翻墙和计算机犯罪相关》一文,《网络数据安全管理条例》(草案,稍微颁布实施)算是第一次正式明确了“墙”的存在,并且将其规定为“数据跨境安全网关”。

此外,根据有限的资料,所谓“墙”并非一个单独的、孤立的横亘在国内网络和国际网络之间的一个系统,而是由分布在网络出口、骨干网络和分支网络中的大量路由器、网关以及大量负责关键词过滤、计算的服务器组成。

显然,如果认定“墙”为“数据跨境安全网关”,那么提供出售翻墙工具 VPN 账号的行为,构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是没有什么问题的。

但是,在没有相关行政法规、规章予以明确前,认定本罪,还是有辩护的空间的。

第二,基于第一个问题引出:如果“墙”不能被认定为“计算机信息系统”,那么提供出售翻墙工具 VPN 账号的行为,构成何罪?
司法实践中,有部分法院将提供出售翻墙工具VPN账号的行为认定为非法经营罪!要知道,非法经营罪的刑期分别是 5 年以下、5 年以上(最高可到 15 年)。更可怕的是,部分法官认为,非法经营罪明显比提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪更重,根据刑法想象竞合犯“择一重罪处断”的原则,就应当以非法经营罪定罪量刑。

胡久辉律师有一位同门师弟,目前是某发达地区法院刑庭庭长,正巧其与胡久辉律师也就其正在审理的出售翻墙工具的案件探讨过这个问题。

对此,胡久辉律师的意见是:不宜认定为非法经营罪。理由如下:
其一,非法经营罪虽然是口袋罪,但是目前现行被认定为该罪的,多是有明确的行政法律法规规定的应当禁止经营或者应当由国家主管部门许可、限制经营的领域,比如烟草、国际电信业务、外汇、金融、石油等行业。而对于提供出售翻墙工具 VPN 账号的行为,缺乏相关行政法律法规。认定其为非法经营罪,只能依据十足的“口袋条款”–“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”定罪处罚。显然是有悖于“罪刑法定”和刑法的谦抑性原则的。

其二,非法经营罪刑罚较重,而提供出售翻墙工具VPN账号的行为,其社会危害性明显达不到“严重扰乱市场秩序”的程序。现实中,很多购买翻墙工具 VPN 账号的人,多是用于学术交流、国际贸易、社交聊天、资讯浏览等,用于实施危害国家安全行为者,毕竟少之又少。那么,将提供出售翻墙工具VPN账号的行为认定为非法经营罪处以重刑,是有悖于刑法“罪责刑相适应”原则的。

总之,在相关法律法规完善之前,胡久辉律师认为提供出售翻墙工具V PN 账号的行为,在法律上是存在辩护空间的。当然,也希望相关从业人员严格遵守国家法律法规,相关企业更是要做好合规性审查,保障企业安全运行。

作者: 专注刑事辩护和科技企业风控的胡久辉律师 15873118625

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